Categoria: Direito Tributário

Receita Federal publica IN nº 1.867/2019, que dispõe sobre normas de contribuições previdenciárias

Introdução No dia 28 de janeiro de 2019, a Receita Federal (“RFB”) publicou a Instrução Normativa RFB nº 1.867 (“IN RFB 1.867/2019”), a qual alterou normas gerais de tributação previdenciária previstas pela Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009 (“IN RFB 971/2009”). A edição da nova IN tem como objetivo central a adequação da legislação com as modificações introduzidas pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), em vigor desde 11 de novembro de 2017 e que promoveu alterações significativas no que se refere à incidência da contribuição previdenciária sobre algumas rubricas pagas no âmbito dos contratos de trabalho. Adicionalmente, a RFB verificou a necessidade de a legislação dispor a respeito de novas circunstâncias como, por exemplo, a popularização dos serviços de condutores de veículos de transporte privado individual de passageiros por aplicativos (99, Uber, Cabify, etc.). IN reflete modificações introduzidas pela Reforma Trabalhista Refletindo as alterações introduzidas na legislação trabalhista, a IN RFB 1.867/2019 afirma expressamente que as parcela pagas como prêmios, abonos, ajuda de custo e diárias para viagem devem ser excluídas do conceito de salário contribuição, nos limites e condições estabelecidas em lei. A própria IN inclui na legislação a definição de prêmios, para fins de não-incidência previdenciária. É importante ressaltar que as alterações mencionadas acima são aplicáveis somente a partir de 11 de novembro de 2017, data da entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Antes de tal data, devem ser aplicadas as regras previstas pela IN RFB 971/09. A nova norma menciona também que não incide contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação, desde que não pago em dinheiro. Assim como no caso dos prêmios, a não incidência é aplicável somente a partir da data de entrada em vigor da Reforma trabalhista. Em períodos anteriores, a IN determina que somente a parcela concedida in natura não está sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Ainda na esteira das alterações da legislação trabalhista, a IN RFB 1.867/2019 prevê que os trabalhadores contratados por meio de contrato de trabalho intermitente devem obrigatoriamente contribuir à previdência, na qualidade de segurado empregado. Assim, regula-se do ponto de vista tributário e previdenciário esse novo modelo de trabalho introduzido pela Reforma Trabalhista. MEI e condutores de veículos de transporte privado são incluídos no rol de contribuintes obrigatórios à Previdência Outra alteração relevante introduzida pela IN RFB 1.867/2019 é a previsão de que devem obrigatoriamente contribuir à previdência, na qualidade de contribuintes individuais, os microempreendedores individuais (MEI), os médicos participantes do Programa Mais Médicos (exceto intercambistas), os condutores de veículos de transporte privado individual de passageiros que disponibilizam o serviço por meio de aplicativos ou outras plataformas de comunicação (99, Uber, Cabify, etc.), dentre outros previstos no art. 9º da IN RFB nº 971/2009. Produtor rural: contribuição sobre a folha ou sobre receita bruta Também merece destaque a previsão de que o produtor rural pessoa física ou jurídica poderá, a partir de 1º de janeiro de 2019, optar por contribuir sobre a folha de salários ou sobre a receita bruta (art. 175, § 2º, V,

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Novas decisões reconhecem indébitos tributários derivados da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Como amplamente divulgado, em março de 2017 o STF decidiu definitivamente que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o tributo não integra o faturamento ou receita bruta da empresa (decisão no Recurso Extraordinário 574.706/PR, em sede de repercussão geral). Isso porque a empresa apenas repassa o montante correspondente ao ICMS ao fisco estadual; ou seja, esse valor não integra, de fato, em nenhum momento, o patrimônio do contribuinte, motivo pelo qual não pode ser considerado faturamento ou receita da empresa, mas mero “ingresso de caixa” ou “trânsito contábil”. Em linha com a fundamentação fática e jurídica do STF, deve-se concluir que outros tributos também não podem ser considerados como parte do faturamento ou da receita de empresas. Como concluiu a Suprema Corte, valores referentes a tributos repassados ao Fisco não integram de fato o faturamento do contribuinte e não decorrem diretamente do desenvolvimento de sua atividade econômica. Nesse contexto, surgem novas demandas judiciais fundamentadas no entendimento do STF, visando ao reconhecimento de que somente podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS os valores decorrentes direta e exclusivamente das vendas e dos serviços prestados pelo contribuinte (objeto social típico). Isso porque, obviamente, os contribuintes não faturam tributos, pois o recebimento e consequente repasse de tributos ao Fisco não diz respeito à sua atividade econômica. Em recente sentença no Mandado de Segurança nº 5018968-11.2017.4.03.6100, a 8ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo – SP reconheceu o direito de o contribuinte quitar seus débitos de PIS/COFINS, sem a inclusão dos valores referentes ao ICMS, mesmo para os casos de quitação via parcelamento especial (“PERT”, por exemplo). Ao aderir ao PERT, o contribuinte precisa confessar a dívida e abrir mão de discuti-la judicial ou administrativamente. Contudo, o juiz do caso entendeu que a decisão do STF no RE nº 574.706/PR declara a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, com efeitos ex tunc, ou seja, retroagindo à data da edição da lei inconstitucional, eis que a declaração do STF resulta na invalidade da obrigação tributária. Mais recentemente, em sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5002578-08.2018.4.03.6107, a 2ª Vara da Justiça Federal em Araçatuba – SP reconheceu o direito do contribuinte de excluir o valor do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, reconhecendo, ainda, o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos dos últimos cinco anos. O juiz afirmou, em sua fundamentação, que a decisão do STF no RE nº 574.706/PR possui caráter erga omnes (ou seja, seus efeitos devem valer para todos), e que, ademais, aplicam-se ao caso as regras de hermenêutica jurídica segundo as quais ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir) Como demonstrado, as teses ganham cada vez mais força no Judiciário. Além disso, tendo em

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PN nº 5/2018: Receita Federal esclarece sua posição sobre o creditamento de PIS/COFINS após decisão do STJ

A Secretaria da Receita Federal emitiu o Parecer Normativo nº 5, apresentando seu entendimento a respeito das repercussões da decisão do STJ no âmbito do REsp 1.221.170/PR. A decisão em questão trata do conceito de insumos, para fins de creditamento de PIS/COFINS. De acordo com o posicionamento da Receita Federal: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. O texto integral do Parecer Normativo nº 5 está disponível no seguinte link. É oportuno ressaltar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também já havia manifestado seu entendimento sobre os limites para creditamento de PIS/COFINS por meio do Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, a qual está disponível para consulta aqui. Apesar dos entendimentos firmados pela RFB e pela PGFN, o tema ainda gera debates e os contribuintes que se sentirem prejudicados tendem a levar as discussões às cortes administrativas e judiciais.

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TRF-2 decide pela não incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre a compra de ações em planos de stock option

Autores: Rodrigo Lazaro e Alberto Shiguematsu Desde 2011, a Receita Federal do Brasil vem autuando os contribuintes em razão da exigência do Imposto de Renda e das contribuições previdenciárias sobre a compra de ações da empresa em razão de planos de stock option. Trata-se de um plano em que a companhia oferece ações a seus empregados, dirigentes ou prestadores de serviço, com ou sem vínculo empregatício, como forma de incentivar a retenção de talentos. Na visão da Receita Federal, tais planos possuem natureza remuneratória, sendo devidos o Imposto de Renda e as Contribuições Sociais. Os contribuintes, por sua vez, argumentam pela natureza mercantil dos contratos de stock option. Embora os planos de stock option não se tratem de uma novidade, a Fiscalização somente começou a autuar os contribuintes a partir de 2011, gerando discussões no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) a partir de 2013. A Câmara Superior de Recursos Fiscais consolidou[1] o entendimento majoritário em 2017, pela natureza remuneratória dos planos, possibilitando a cobrança de Imposto de Renda e das contribuições previdenciárias. A decisão judicial O caso trata de um executivo autuado pela Receita Federal do Brasil em razão da aquisição de ações da companhia em um plano de Stock Option, instituído em Assembleia Geral e nos termos do art. 168, §3º da Lei 6.404/76. Foi requerida judicialmente a abstenção do Fisco em exigir o recolhimento do IRPF sobre os eventuais ganhos decorrentes do exercício das opções. O Relator do caso tomou como base a natureza mercantil dos programas de stock options em razão da presença de três aspectos específicos que não estão presentes conjuntamente em verbas remuneratórias: a onerosidade, a voluntariedade e o risco. Isto porque no caso dos stock options, o empregado deve aderir ao programa por sua vontade (voluntariedade), desembolsar uma quantia para a aquisição das ações (onerosidade) e tais ações não necessariamente implicam em uma variação positiva no patrimônio do empregado, que arca com os riscos ordinários do mercado financeiro (risco). O Imposto de Renda, por sua vez, incide sobre a “renda e proventos de qualquer natureza” por força de determinação constitucional, sendo necessário para tanto o acréscimo patrimonial para a incidência do imposto. No caso discutido, não se percebe um acréscimo patrimonial no momento em que o empregado realiza a adesão ao programa de stock options, mas sim a mera disponibilização dos rendimentos por meio das ações, que podem ser vendidas pelo empregado conforme a sua vontade. Assim, a princípio, o IR somente poderia incidir no momento da venda das ações, pois somente nesse momento existe a efetiva variação patrimonial apta a dar causa à exigência do imposto. Os próximos passos Apesar de ser um importante precedente, existe ainda a possibilidade de a Fazenda Nacional recorrer às instâncias superiores para tentar reverter a decisão, como em casos similares no TRF3[2] que versam sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os planos de stock option. Em razão da ausência de posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal sobre o

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Newsletter Tax – Novembro 2018

RFB afirma que somente ICMS devido deve ser excluído da base de Cálculo de PIS/COFINS A Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 apresenta o posicionamento da RFB a respeito do montante de ICMS a ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, com fundamento no julgamento do STF que determinou a exclusão do imposto estadual do cálculo das contribuições. O posicionamento das autoridades fiscais foi o de que somente o ICMS pago ouo a pagar não devem compor a base de cálculo de PIS/COFINS, exceto haja decisão judicial transitada em julgado que disponha de maneira distinta. O entendimento da RFB diverge daquele apresentado pelo STF quando do julgamento do tema e deverá suscitar questionamentos por parte dos contribuintes.     CSRF reconhece direito a créditos de PIS/COFINS relacionados a insumo da indústria farmacêutica Ao julgar o Processo nº 13502.000491/2005-01, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) entendeu, por unanimidade, que a substância hipoclorito de sódio é imprescindível ao processo produtivo do contribuinte em questão, atuante no ramo de indústrias farmacêuticas. Portanto, haveria direito ao crédito de PIS/COFINS na sistemática não cumulativa, em consonância com caso julgado pelo STJ no REsp 1.221.170/PR.   RFB esclarece tributação da exportação de serviços O Parecer Normativo RFB nº/2018 apresenta e analisa diversos conceitos aplicáveis à tributação da exportação de serviços. São mencionados precedentes administrativos e judiciais para fundamentar a conceituação apresentada. Em conclusão, o Parecer afirma que exportação de serviços pode ser entendida como operação realizada pelo prestador, atuante a partir do mercado brasileiro e com meios aqui disponíveis, com o objetivo de satisfazer demanda em mercado estrangeiro, em favor de tomador que atue em tal mercado. É interessante ressaltar que as autoridades fiscais afirmam expressamente que é possível que haja exportação de serviços, ainda que o prestador e o tomador estejam localizados em território brasileiro, desde que, dentre outros requisitos, os serviços estejam direcionados a mercados localizados no exterior.   CARF admite recurso apresentado após prazo legal O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), por decisão da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção, entendeu que recurso voluntários interposto pelo contribuinte após o prazo de 30 dias estabelecido pelo art. 33 do Decreto nº 70.235/1972, em hipótese na qual havia dúvida fundada e razoável acerca do início do prazo recursal. No caso analisado, o contribuinte foi informado, no momento de disponibilização da decisão da DRJ, de que o prazo para apresentação do recurso teria início posteriormente. No entendimento dos conselheiros do CARF, teria sido demonstrada fundada e razoável dúvida acerca do termo inicial. A decisão foi tomada no âmbito do Processo nº 16682.900418/2010-15   STF confere repercussão geral a recurso que discute incidência de ICMS na venda de automóveis por locadoras de veículos O Supremo Tribunal Federal (“STF”), no âmbito do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 1.025.986/PE, conferiu repercussão geral ao assunto em discussão: a incidência de ICMS sobre a venda de automóveis incorporados ao ativo imobilizado de locadoras de veículos e adquiridos diretamente das montadoras, ainda que a venda ocorra

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Receita Federal Publica a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, Sobre o ICMS a ser Abatido da Base de Cálculo do PIS/COFINS

Autores: Rodrigo Lazaro e Victor Kuno No último dia 23 de outubro, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, na qual esclarece seu entendimento acerca do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, no âmbito do qual o STF declarou que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial encaminhou a Consulta Interna nº 01, de 26 de setembro de 2018, à Coordenadoria-Geral de Tributação (COSIT), para que esta esclarecesse o posicionamento da entidade sobre a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Na Solução de Consulta em referência, a COSIT afirma, em suma, que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deverá ser o ICMS efetivamente pago pelo contribuinte, e não o valor total destacado na nota fiscal. Ou seja, a RFB indica que, para ela, o contribuinte não poderia excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ICMS recolhidos nas operações anteriores, geradoras de crédito do imposto, a não ser que a decisão judicial expressamente indique o contrário. Ainda, a Receita dispõe que, do ICMS efetivamente pago, os valores do imposto deverão ser excluídos proporcionalmente, de maneira segregada, conforme o tratamento tributário do PIS/COFINS. Isso significa que as empresas teriam que calcular a porcentagem de receita bruta mensal submetida a cada tratamento tributário (alíquota básica, alíquota zero, suspensão da contribuição) e excluir, de cada porcentagem, o montante de ICMS a ela referente. Na prática, a Solução de Consulta poderá estender ainda mais o contencioso administrativo e judicial sobre esse assunto, pois os contribuintes devem alegar que a RFB tenta restringir o alcance do julgado do STF, que teve repercussão geral reconhecida, eis que as empresas poderiam inclusive ser impedidas de utilizar saldos credores de ICMS para fins de apuração de base de cálculo de PIS/COFINS. E, além disso, a metodologia exposta pela Receita poderia inviabilizar o exercício de seu direito, ou a menos dificultar demasiadamente sua execução, aumentando sobremaneira os já elevados custos de contabilidade dos contribuintes. Isso porque o inteiro teor do julgado do RE nº 574.706/PR não se coaduna com a conclusão a que chegou o Fisco, conforme entendimento da corrente vencedora no STF. A Solução de Consulta da Receita Federal impõe interpretação mais favorável aos caixas da União, por meio da transcrição de trechos segregados dos votos dos Ministros e até de citações por eles colacionadas, mas que não se relacionam à conclusão final da tese vencedora, exposta pela Ministra Carmen Lúcia, relatora do caso no STF. A interpretação indevidamente restritiva da Receita Federal é fruto de um esforço hermenêutico que visa proteger a já frágil situação atual do Erário, mas que é facilmente rechaçada, por meio da simples leitura do julgado, que pode ser destacado, por exemplo, do trecho do voto da Relatoria, no ponto fundamental de que “embora se tenha a escrituração da parcela

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“Nos Conformes” – Período de testes terá início em 17 de outubro de 2018

Autor: Victor Tadashi Kuno A Lei Complementar Estadual nº 1.320, de 06 de abril de 2018, instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, conhecido como “Nos Conformes”. O referido programa tem o intuito de fomentar a regularidade tributária entre os contribuintes paulistas, bem como criar “um ambiente de confiança recíproca entre os contribuintes e a Administração Tributária” (art. 1º da lei). A ideia é realizar uma avaliação dos contribuintes, por perfis de risco, a fim de disponibilizar um ambiente de transparência no Estado de São Paulo e incentivar a regularidade fiscal, por exemplo, por meio da concessão de “procedimentos simplificados” (art. 16) aos contribuintes com nota máxima, o que deve agilizar a análise de pedidos de restituição e renovação de regimes especiais etc. A avaliação dos contribuintes só levará em consideração fatos geradores ocorridos após o dia 06 de abril de 2018, data da publicação da Lei Complementar nº 1.320/18. Como a SEFAZ/SP pretende implementar o programa de forma gradual, inicialmente será lançada a fase de testes do sistema de classificação, conforme regulamentado pela Resolução SF 105, de 27 de setembro de 2018. A fase de testes se iniciará no dia 17 de outubro de 2018 e será encerrada em 28 de fevereiro de 2019. Após isso, terá início a fase definitiva do “Nos Conformes”, a ser regulamentada por Decreto Estadual já em discussão na Administração Pública. Na fase de testes, que começará no próximo dia 17 de outubro, serão levados em conta dois critérios para a classificação de risco, quais sejam, (i) nível de adimplência das obrigações vencidas do ICMS e (ii) aderência entre as escriturações ou declarações e os documentos fiscais emitidos ou recebidos pelo contribuinte, nos termos regulamentados na Resolução SF 105/18. Na fase de testes, a classificação do contribuinte ainda não será pública, ou seja, só poderá ser acessada pela própria empresa, para evitar a divulgação de dados com possíveis erros materiais e possibilitar ao contribuinte que se oponha administrativamente à nota consultada. A partir da fase definitiva, a nota dos contribuintes se tornará pública, e será levado em conta um terceiro critério, que será o perfil (grau de risco) dos fornecedores do contribuinte, conforme a avaliação pelos mesmos critérios estipulados pela SEFAZ/SP. Em evento realizado pelo IBET, em parceria com a SEFAZ/SP, o Coordenador da Administração Tributária, Gustavo Gaudie Ley, foi indagado sobre a data em que passaria a valer o critério do perfil de fornecedores. Ley respondeu que tal critério será implementado quando isso for “possível e seguro”, pelo banco de dados do Fisco Paulista. Portanto, é importante que as empresas aproveitarem a fase de testes do “Nos Conformes”, a partir de 17 de outubro de 2018, para se acostumarem com os métodos de avaliação, bem como para regularizar possíveis pendências e recorrer de possíveis inconsistências na nota que lhe for imputada pela Fiscalização.

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Câmara Superior de Recursos Fiscais publica decisões abordando o direito ao crédito de PIS/Cofins sobre transferência e transporte de mercadorias

No dia 1º de outubro, foram publicadas decisões[1] exaradas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, última instância administrativa no âmbito federal em assuntos de natureza tributária, abordando mais uma vez matéria relativa à possibilidade ou não de tomada de créditos de PIS e Cofins em relação a determinadas rubricas. Dessa vez, nos casos sob análise julgados pelo órgão na sessão de 15 de agosto de 2018, restou decidido, por maioria de votos dos conselheiros presentes no julgamento, o reconhecimento do direito ao crédito sobre fretes no transporte entre estabelecimentos próprios de produtos inacabados e acabados e insumos, assim como a impossibilidade de creditamento tanto de valores decorrentes de frete para revenda para depósito fechado e/ou armazém geral (quando não comprovado que as mercadorias estão sujeitas ao pagamento de PIS/Cofins), quanto de valores decorrentes de transferências/transportes de mercadorias adquiridas de pessoas físicas para revenda. Por fim, foi também estabelecida a possibilidade de compensação de créditos dos últimos 60 (sessenta) meses, desde que provados os referidos créditos mediante a apresentação de documentos fiscais e contábeis que deram origem ao valor pleiteado/compensado. Em apertada síntese, restou assentado no voto vencedor elaborado pelo conselheiro relator, que as despesas com fretes para o transporte de produtos em elaboração (inacabados) entre os estabelecimentos do próprio contribuinte, bem como de insumos, integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, se enquadram no conceito de insumos, nos termos do inciso II do artigo 3º da Lei nº. 10.833/2003. Assim, ao contrário do entendimento sustentado pela Fazenda Nacional nos casos, prevaleceu o entendimento de que as despesas de fretes para a transferência de produtos em elaboração e de insumos para a industrialização dos produtos fabricados/vendidos geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição apurada sobre o faturamento mensal. Ainda, objeto de recurso do contribuinte nos casos sob análise, restou decidido pela Câmara Superior que as despesas incorridas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados, industrializados pelo contribuinte, entre seus estabelecimentos, para venda posterior, se enquadram como despesa de frete na operação de venda e, consequentemente, geram créditos da contribuição, nos termos do inciso IX do artigo 3º, da Lei nº. 10.833/2003. Por outro lado, no que se refere ao reconhecimento do direito de crédito sobre o frete para revenda para depósito fechado e/ou armazém geral, entendeu o órgão julgador que tendo em vista que o crédito da contribuição é calculado sobre o custo de aquisição, torna-se imprescindível demonstrar e provar que as mercadorias transportadas estavam oneradas pela contribuição. Nos casos submetidos a julgamento, restou decidido que o contribuinte deveria ter demonstrado e comprovado que as despesas de fretes para transferência/transporte de mercadorias para depósito fechado e armazém geral foram incorridas com mercadorias tributadas pela contribuição, não tendo o contribuinte comprovado mediante documentos fiscais e contábeis, que tais despesas foram para transportar mercadorias sujeitas à contribuição Por fim, no que concerne o direito ao crédito nas transferências/transportes de mercadorias adquiridas de pessoas físicas para revenda, restou decidido que o parágrafo 3º, inciso I, do artigo 3º,

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STJ define tese sobre prescrição intercorrente em execuções fiscais

Autores: Rodrigo Lazaro e Victor Kuno Em sessão ocorrida no último dia 12 de setembro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu importante entendimento acerca da prescrição intercorrente em execuções fiscais, em sede de recurso representativo da controvérsia, ou seja, com aplicação a todos os processos em território nacional que versem sobre o assunto. Nesse importante precedente favorável aos contribuintes (Recurso Especial nº 1.340.553/RS), o STJ enfrentou questão apresentada pela Fazenda Nacional – FN em que sustentava a impossibilidade de aplicação da prescrição intercorrente (extinção do débito no curso do processo em razão da inércia da FN) em razão da ausência de sua intimação em relação à suspensão de 01 ano da execução fiscal (artigo 40, § 2º, da Lei nº 6.830/80), ou acerca do subsequente arquivamento provisório dos autos, bem como para se manifestar antes da decretação da prescrição intercorrente. Em resumo, o STJ entende que a ausência de intimação desses atos processuais não invalida a decisão que reconhece a prescrição intercorrente. São 04 (quatro) as principais afirmações do STJ nesse julgado, que impactarão positivamente aos contribuintes nas execuções fiscais em todo o país: “(i) O prazo de 01 ano de que trata o artigo 40, § 2º da Lei nº 6.830/80, o qual antecede o início do prazo prescricional de 05 anos, se inicia a partir da ciência da Fazenda acerca da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, sendo desnecessária a intimação da Fazenda ou despacho do juiz consignando o início desse prazo. (ii) Findo esse prazo de 01 ano sem a localização do devedor ou de bens penhoráveis, havendo ou não petição da Fazenda e independentemente de decisão judicial nesse sentido, passará a correr o prazo prescricional aplicável, ao final do qual estará prescrita a execução fiscal. (iii) A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, mas o mero peticionamento da Fazenda requerendo a penhora não é suficiente para tanto. (iv) A Fazenda Pública, na primeira oportunidade de se manifestar (artigo 278 do novo CPC), deverá alegar a nulidade por falta de intimação, sendo necessário, ainda, que demonstre o efetivo prejuízo, pela ocorrência de alguma causa interruptiva ou suspensiva da prescrição”. Desse modo, o recente julgado do STJ traz uma boa novidade, pois afasta o apego a literalidade da lei, consignando que os prazos de prescrição intercorrente independem de prévia decisão judicial ou da manifestação da Fazenda Pública. Como ainda não foi publicado o inteiro teor do acórdão do STJ, há grande expectativa dos contribuintes afetados por esta decisão em relação à sua redação final e a eventual oposição de Embargos de Declaração por parte da Fazenda Nacional. Ressaltamos, ainda, que nosso escritório possui ampla experiência em questões relacionadas ao Direito Tributário, estando à plena disposição para prestar os esclarecimentos necessários sobre a matéria.

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Débito declarado e não pago é considerado crime contra a ordem tributária pelo STJ (HC 399.109/SC)

Autor: Rodrigo Lazaro Em 22/08/2018, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, por quatro votos a três, denegou a ordem de um habeas corpus, reconhecendo que o débito tributário declarado e não pago constitui espécie de apropriação indébita tributária (ilícito penal previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990) e não se trata de mero inadimplemento fiscal (ilícito civil). Para o Ministro Relator: “O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. (…) a prática deve ser entendida como crime para que os empresários não considerem ser vantajoso não pagar os valores declarados”. Com a orientação recente do STJ, os demais tribunais poderão seguir a interpretação infraconstitucional da 3ª Seção no sentido de considerar como “apropriação indébita tributária” o não recolhimento de tributos indiretos declarados ao Fisco (ex. ICMS, IPI, PIS e COFINS). O ônus desses tributos, vale destacar, é transferido pelo contribuinte ao consumidor final por meio da sua inclusão no preço da mercadoria vendida. O Supremo Tribunal Federal – STF enfrentou questão conexa em 02/03/2017 (impossibilidade de prisão civil por dívida tributária), em recurso afetado por repercussão geral (ARE 999425 RG/SC), sendo reafirmada a jurisprudência no sentido de que os crimes previstos na Lei de Crimes contra Ordem Tributária (Lei 8.137/1990) não violam o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. No entanto, a posição tomada pelo STJ é passível de críticas. Primeiramente, a relação jurídico-tributária firmada entre o contribuinte de direito (responsável pelo recolhimento do tributo) não poderá constituir hipótese de apropriação indébita na sua acepção jurídica do termo, já que o repasse do custo tributário (repercussão econômica) não estabelece uma relação jurídica entre o fisco e consumidor final. Isso ocorreria, por exemplo, nos casos de retenção na fonte, sendo o destinatário final ligado à obrigação tributária. Ademais, o mero inadimplemento do tributo declarado não é equiparado a um ato fraudulento ou ardil como previsto nos demais tipos penais eleitos pela Lei em referência (ex. tomar crédito de “notas frias”, simular uma operação inexistente ou ocultar ilicitamente um débito tributário). Em conclusão, seja pelo prisma de uma política fiscal equilibrada, seja pelos valores sociais protegidos pela reprimenda aplicável à sonegação fiscal, a decisão em referência propõe uma intenção clara do Estado em criar um meio indireto de cobrança de tributos que atenta aos princípios fundamentais protetivos dos contribuintes. Em última análise, essa posição precisa ser revista em favor dos contribuintes pelo STF ou mesmo pelas cortes internacionais de justiça.

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